浙江省金华市中级人民法院
刑事裁定书
（2020）浙07刑终161号之二
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某某，男，1971年6月10日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住浙江省义乌市。2018年11月10日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人楼某某，浙江某凯律师事务所律师。
原审被告人厉某某，男，1984年2月22日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，家住浙江省义乌市。2018年11月10日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人方某某犯非国家工作人员受贿罪、被告人厉某某犯受贿罪及伪造国家机关印章罪一案，于2020年2月26日作出（2019）浙0782刑初1767号刑事判决。被告人方某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非国家工作人员受贿部分
被告人方某某系义乌市后宅街道金城高尔夫二期业主委员会主任。2016年10月份左右，被告人方某某以业主委员会主任身份与浙江某合检测有限公司义乌分公司（以下简称某合公司）合作金城高尔夫房屋违章阳台的检测业务，向每户业主收取2000元的检测费用，并以义乌市金城高尔夫二期业主委员会名义分三笔将检测费用700000元、754000元、534000元汇入某合公司后，向某合公司索取每户800元的回扣，从中非法获利795200元，其中581600元由被告人方某某分别以“王某1”、“王某2”名义从某合公司现金领取，余款213600元转入被告人方某某指定的陈某1账户106800元、陈某2账户106800元。
二、伪造国家机关印章部分
被告人厉某某系义乌市某盛房地产开发有限公司职工。2017年8月至12月期间，被告人厉某某在代理义乌市后宅街道金城高尔夫二期楼盘房屋备案及变更登记手续过程中，向义乌市房管处工作人员朱某（已判决）提交了王某飞等六户金城高尔夫房屋的变更手续并通过初审。
2018年1月，因住建局内部开展自查，上述商品房买卖合同解除（变更）备案业务的部分申请报告书中因缺少局领导等人的签字，朱某为应付单位内部自查，要求厉某某完善部分材料，并加盖建设局公章。被告人厉某某遂在部分材料中私自仿造领导签名，并通过小广告找到他人私刻义乌建设局公章，后加盖在宗某、方某两份房屋变更手续的申请报告上。
经金华市公安司法鉴定中心鉴定，宗某、方某申请报告上的“义乌市住房和城乡建设局3307250108876”印文与样本上的“义乌市住房和城乡建设局3307250108876”样本印文不是同一枚印章形成。
2018年11月9日，义乌市公安局刑事侦查分局民警在义乌市后宅街道办事处抓获被告人方某某，在义乌市中夏国际广场抓获被告人厉某某。2018年11月23日，被告人厉某某向义乌市纪委工作人员提供了被告人方某某收受某合公司回扣的线索，并由义乌市公安局查证属实。
原审依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百八十条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；
二、被告人厉某某犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元；
三、追缴被告人方某某违法所得人民币795200元予以没收，上缴国库。
被告人方某某上诉称，其系义乌市金城高尔夫二期的业主委员会主任，其在业委会工作期间，没有任何工资和补助，业委会成员都是志愿服务；在楼盘办证过程中，其根本没有去过检测公司某合公司，也没有拿过某合公司的钱，更没有向某合公司提供过任何人的账号用于转账，其未收取过某合公司任何回扣，其不构成非国家工作人员受贿罪。
被告人方某某的辩护人辩护提出，被告人方某某不具有犯罪的主观故意，客观上亦没有利用职务上的便利，方某某作为业委会主任，并没有实际的权力，也没有向他人索取财物或者非法收受他人财物、为他人谋取利益的行为。本案仅凭证人龚某、潘某、陈某1、陈某2等人的证言不能证明被告人方某某构成非国家工作人员受贿罪。请求法院依法判决被告人方某某无罪。
被告人厉某某对原判决无异议。
经审理查明，原判认定被告人方某某犯非国家工作人员受贿罪；被告人厉某某犯伪造国家机关印章罪的事实有证人龚某、潘某、陈某1、陈某2、朱某、方某、宗某的证言，金城高尔夫二期办理备案变更相关资料，接受证据清单，银行电子回单，领（付）款凭证，收款汇总单，后宅街道办事处文件，举报信，不动产登记证书，取款记录，调取证据清单，义乌市不动产登记中心不动产档案证明，情况说明，提取笔录，鉴定书，鉴定意见通知书，辨认笔录，到案经过等证据证实，被告人方某某、厉某某亦有相关供述在卷，所供与上述证据能够相互印证。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，某合公司的经理龚某的证言证实，时任金城高尔夫业主委员会主任的被告人方某某与其私下谈好小区阳台检测工作由某合公司负责，某合公司向业主收取每户2000元的检测费用，扣除成本及相关税收后，某合公司给方某某每户800元的回扣，某合公司以现金、银行转账的方式给付方某某回扣共计人民币795200元。
证人龚某的证言能得到证人潘某、陈某1、陈某2的证言，领（付）款凭证，鉴定文书，电子银行回单，汇款信息等证据的佐证，证实被告人方某某利用担任业委会主任的职务便利，索取、收受他人回扣，为他人谋取利益，其行为应以非国家工作人员受贿罪论处。
本院认为，被告人方某某身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物、收受回扣，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人厉某某伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。
原判根据被告人方某某、厉某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害，所作量刑并无不当。被告人方某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长于江
审 判 员李晔
审 判 员薛焕梅
二〇二〇年六月二十八日
法官助理蓝俏彦
代书记员王新如
